자주하시는 문의 FAQ

특허 실용신안 FAQ

☞ 특허와 실용신안의 차이점이 무엇인가요?

특허의 대상이 되는 발명은 ‘자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것’이고, 실용신안등록의 대상이 되는 고안의 실용신안법상 정의는 ‘자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작’입니다(특허법 제2조, 실용신안법 제2조). 즉, 특허와 실용신안의 차이점은 발명의 ‘고도성’ 여부에 있다고 할 수 있습니다.즉 기술적 사상의 창작인 점에서는 발명과 같지만 고도하지 않아도 된다는 점에서 발명과 다릅니다.

보호대상과 관련하여 특허법의 보호대상이 되는 발명에는 ‘물건’에 관한 발명과 ‘방법’에 관한 발명 모두 가능하지만, 실용신안법은 이들 중 일정한 형태를 가진 ‘물품’에 관한 고안만을 보호 대상으로 규정하고 있습니다.

존속기간과 관련하여 특허권의 존속기간은 설정등록 후 출원일로부터 20년, 실용신안권의 존속기간은 설정등록 후 출원일로부터 10년으로 되어 있어 실용신안권의 존속기간이 짧습니다. 이것은 고안이 발명보다 일반적으로 모방이 용이하여 제품수명이 짧기 때문입니다.
따라서 출원인은 자신이 개발한 기술이 타인에 의하여 용이하게 모방될 수 있는지 여부와 제품의 수명 및 시장여건 등 제반 경제적 이해득실을 고려하여 특허출원으로 할 것인가 실용신안출원으로 할 것인가를 선택하면 됩니다.

특허제도와 실용신안제도의 출원 및 심사절차에 있어서 특허출원서에는 필요한 경우에만 도면이 첨부되지만 실용신안등록출원서에는 반드시 도면이 첨부되어야 합니다.

☞ 모든 아이디어와 발명은 특허로 보호받을 수 있나요?

단순히 아이디어를 제시하는 것만으로는 특허를 받기 어렵고, 특허를 받기 위해서는 구상한 아이디어를 구체적으로 실현할 수 있는 목적, 구성, 효과가 명세서로 특정될 수 있어야 합니다.

다음의 경우 특허로 보호받을 수 없습니다.
- 특허출원서에 첨부된 명세서에 기재된 발명으로부터 실시가 불가능한 발명이거나 반복실시가 불가능한 발명 등 미완성 발명
- 자연법칙 자체(이미 자연계에 존재하는 법칙으로 열역학의 법칙, 에너지 보존의 법칙 등 자연법칙 자체는 발명에 해당되지 않음)
- 추상적인 아이디어(목적달성을 위한 구체적인 기술수단이 결여된 발명)
- 문학, 연극, 음악, 예술적 창작 등(저작권법의 보호 대상)
- 인체를 대상으로 하는 수술, 치료, 진단방법
- 단순한 정보제공을 위한 Data Base
- 인간의 정신활동을 이용하는 사업전략 등 영업방법
- 공공질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명(지폐 위조기, 도박에 필요한 기구, 아편흡입기구 등에 관한 발명)

☞ 개발 제품을 생산하는 장치도 발명한 것이라면 별도로 특허를 받아야 하나요?

새로운 물건을 개발한 경우, 물건 자체에 대한 발명과 물건을 생산하는 방법도 별개의 독립적인 발명으로 봅니다. 따라서 1발명 1특허출원의 원칙상 각각에 대하여 별도의 특허출원을 하여야 합니다.
그러나, 우리 특허법은 하나의 총괄적 발명의 개념을 형성하는 1군의 발명에 대하여 1특허출원으로 할 것을 허용합니다. 1군의 발명으로 하여 1특허출원으로 가능한 경우로는 청구된 발명 간에 기술적 상호관련성이 있거나 청구된 발명들이 동일하거나 상응하는 기술적 특징을 가지고 있는 것으로 기술적 특징은 발명 전체로 보아 선행기술에 비하여 개선된 것이어야 합니다.

☞ 음식에 대한 특허도 가능한가요?

음식물·기호물 그 자체에 대한 발명은 1990년 9월부터 물질특허의 도입과 함께 특허법상 등록이 가능하게 되었으며, 기존의 물질을 음식물·기호물로서의 활용가능하도록 한 용도발명은 1987년 7월부터 특허 등록이 가능하게 되었습니다.
이러한 음식물에 관한 발명도 특허를 받기 위해서는 특허요건인 신규성, 진보성, 산업상이용가능성 등의 요건을 갖추어야 합니다.
기존의 음식과는 달리 일정한 제조공정에 따라 독특한 제조방식으로 처음 개발한 새로운 음식물과, 감자탕의 제조방법, 스파게티 소스의 제조방법 등 음식물 제조방법이 특허등록 받은 사례가 다수 있습니다.

☞ 컴퓨터 프로그램도 특허로 보호받을 수 있나요?

특허청은 '컴퓨터관련 발명심사기준'을 마련하여 특허 대상임을 명백히 하고 보호하고 있습니다.

컴퓨터관련 발명심사기준은『그 발명이 산업상 이용할 수 있는 구체적 수단, 즉 해당 기술분야의 통상의 지식을 가진 자의 수준에서 당해 발명의 기술적 사항을 이해하는데 필요한 발명이 해결하고자 하는 과제와 과제를 해결하기 위한 수단이 명세서에 기재되어 있는지를 파악하여야 하며, 과제를 해결하기 위한 수단은 그 수단 또는 기능이 어떻게 구현되는가를 플로우차트 등을 이용해서 구체적으로 설명되고 있는지를 검토해서 특허여부를 판단』하도록 합니다.

특허청구범위가 하드웨어 또는 하드웨어와 소프트웨어의 결합 형태로 기계 또는 제조물의 물리적 구조를 특정하여 유용한 기계 또는 제조물을 정의하는 경우에는 물건의 발명으로 인정됩니다.

또한 프로그램을 기록한 기록매체 또는 데이터구조를 기록한 기록매체는 물건의 발명으로서 청구항에 기재할 수 있으며 그 기록매체를 기능적으로 특정한 경우에는 물건의 발명으로 인정됩니다.

컴퓨터 프로그램에 있어서의 기술적 사상은 그 프로그램의 수순으로부터 파악할 수 있는데, 그 프로그램이 문제해결을 위해 이용하는 수순의 법칙성이 자연법칙인 경우에는 자연법칙을 이용한 방법의 발명으로 특허가 될 수 있습니다.

그러나, 특허청구범위에 수식이나 수학적 알고리즘 자체를 권리로서 청구하고 있으면 방법의 발명으로 성립할 수 없습니다. 청구항이 수학적 알고리즘을 수행하는 수학적 연산만으로 구성되거나 추상적인 아이디어만을 기재하고 있을 경우에는 방법특허로서 인정되지 않습니다.

이와는 별도로 프로그램 저작물로서도 보호를 받을 수 있습니다.

☞ 영업방법도 특허가 가능한가요?

영업방법은 (Business Method 또는 Business Model) BM특허 으로 호칭되며, BM특허란 컴퓨터 및 네트워크 등의 통신기술과 사업 아이디어가 결합된 영업방법 발명에 대해 특허를 허여하는 특허입니다.

영업방법 자체만으로는 특허 등록할 수 없으며, 인터넷을 통한 전자상거래 등과 같이 그 내용이 기술적 사항을 가진 것이라면 그 아이디어의 구체적 기술수단이 뒷받침되어야 합니다.
특허의 대상이 될 수 있는 BM특허는 사업아이디어에 정보시스템(컴퓨터, 인터넷, 통신기술)을 결합한 형태로서, 비즈니스모델, 프로세스모델과 데이터모델이 결합된 발명을 의미합니다.
BM특허로 출원된 사례는 중개비즈니스, 금융자동화, 광고, 인터넷상의 교육, 통계조사, 게임방법 및 장치 등이 있습니다.

☞ 천연물로부터 추출 분리한 물질도 특허를 받을 수 있나요?

화학적 처리방법에 의하여 제조될 수 있는 물질, 화학반응에 의하여 생성될 수 있는 요소, 파라치온, 색소 등의 화학물질과 자연물에서 추출, 분리, 정제하여 얻을 수 있는 정제소금, 생약, 추출성분 등과 같은 순수한 형태의 천연물은 물질특허로서 특허의 대상이 됩니다.

또한 질병의 진단·치료·경감·처치 및 예방을 목적으로 하는 물질인 의약도 물질특허로서 특허의 대상이 되며, 의약은 하나의 성질로 된 단일의약과 2이상의 물질 또는 의약을 혼합하여 만든 조성물로서의 혼합의약을 포함합니다.

☞ 외국에서 판매되고 있는 물건을 우리나라에서 특허나 실용신안등록을 받을 수 있나요?

특허출원 된 발명이 출원전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명은 특허를 받을 수 없습니다.
공지되었거나 공연히 실시된 발명은 특허출원 시를 기준으로 하여 그 이전에 동일 기술내용이 불특정 다수의 사회일반인에게 기술적으로 이해될 수 있는 상태에 놓여 있었던 것을 의미합니다.
2006년 10월 1일 이후 출원건 부터는 외국에서 알려진 기술이라도 신규성이 상실된 것으로 특허를 받을 수 없습니다(특허법 제29조 제1항 제1호).

☞ 사원이 생산품을 개발한 경우 어떤 권리를 가질 수 있나요?

사원이 생산 제품에 대해 발명을 한경우 직무발명으로 보호를 받을 수 있습니다.

직무발명이라 함은 “종업원, 법인의 임원 또는 공무원(이하 ‘종업원등’이라 한다)이 그 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자·법인 또는 국가나 지방자치단체(이하 ‘사용자등’이라 한다)의 업무 범위에 속하고, 그 발명을 하게 된 행위가 종업원 등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명”을 의미합니다.

발명진흥법 제15조(직무발명에 대한 보상)에서는 종업원 등은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등에게 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다고 규정하고 있습니다.

다만 이에 대한 구체적인 보상기준 및 지급방법은 규정되어 있지 않으며, 일반적으로는 직무발명에 대한 보상은 기업체의 사규에서 정하고 있는 보상규정에 의하고 있습니다.

☞ 제3자가 발명을 도용하여 무단으로 특허를 받은 경우 어떻게 하나요?

그러한 특허를 무권리자에 의한 특허출원이라 하고 특허법은 이 경우 정당한 권리자를 보호하고 있습니다.

무권리자의 특허출원은 등록거절의 이유가 되며 특허등록 된 경우에도 무효의 사유에 해당됩니다.

무권리자의 출원에 대하여 정당한 권리자는 출원이 있는 때에 정보제공을 할 수 있으며, 등록공고 된 경우에는 특허무효심판을 청구할 수 있습니다.

무권리자의 특허출원이 특허를 받지 못하게 된 경우에는 그 날로부터 30일 이내에 특허출원(거절결정 이전에 출원하는 경우 포함)을 하여야 하며, 무권리자의 특허출원이 무효심판에 의하여 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는 그 날로부터 30일 이내에 출원하여야(다만, 등록공고가 있는 날로부터 2년 이내이어야 한다는 규정은 2017. 3. 1. 이후 설정등록된 무권리자의 특허권부터 적용되지 않습니다.

)일정한 보호를 받을 수 있습니다(특허법 제34조, 제35조). 위와 같은 기간 내에 정당한 권리자의 출원이 있는 경우에는 그 출원은 무권리 자가 특허출원한 때에 출원한 것으로 보아 특허요건 등의 심사를 진행합니다.

만약, 이 기간을 경과한 후의 출원에 대해서는 실제 출원일을 기준하여 특허요건, 선후원 관계 등을 판단하게 됩니다.

☞ 이미 출원한 발명을 발명 단위로 분할할 수 있나요?

분할출원제도를 이용하실 수 있습니다.

분할출원이란 하나의 특허출원에 2이상의 발명이 포함되어 있는 경우 그 중 일부 발명을 별개의 특허출원으로 분리하여 새로이 출원하는 것입니다.
분할출원은 원출원 중의 일부발명을 분할하는 절차이므로 분할출원이 행해지더라도 원출원은 계속 존속합니다.
또한 분할출원은 원출원에 포함되고 있는 2이상의 발명 중 일부발명을 분할하는 것이기 때문에, 분할은 당연히 독립적인 발명을 대상으로 하여야 하며 특허청구범위의 청구항을 분할하는 개념은 아닙니다.

☞ 특허출원을 실용신안등록출원으로 변경할수 있나요?

변경출원제도를 이용하실 수 있습니다.

변경출원이란 출원인이 선출원주의에 의해 출원을 서두르거나 특허, 실용신안 제도에 대한 오해, 보호 대상물에 따른 권리 판단의 곤란 등으로 출원해야할 권리(특허, 실용신안)를 잘못 선택한 경우 출원 이후에 특허에서 실용신안 또는 실용신안에서 특허로 출원권리를 변경하는 제도입니다(원출원이 1999. 6. 30. 이전 출원, 2006. 10. 1. 이후 출원에 적용).

☞ 급히 출원할 경우 청구범위를 나중에 특정할 수도 있나요?

특허청구범위 유예제도를 이용하실 수 있습니다. 특허청구범위 유예제도란 특허청구범위가 없는 상태에서도 특허출원이 가능하도록 한 제도입니다.

2007년 7월 1일 출원 건부터는 이용 가능한 제도이며, 출원 시 청구범위가 없는 경우에도 출원이 가능하며 최선일로부터 1년 2개월 이내까지 청구범위를 제출할 수 있습니다.

다만, 제3자가 심사청구한 경우에는 심사청구통지 받은 날로부터 3개월이 되는 날 또는 최선일로부터 1년 2개월이 되는 날 중 빠른 날까지 제출하여야 하며, 해당 기간까지 청구범위를 제출하지 않으면 취하 간주됩니다.

청구범위 제출기간 내 심사청구 할 경우 심사청구 시 청구범위를 제출해야 하며 청구범위 미제출 상태에서 심사청구 시 심사청구서는 반려됩니다.

☞ 출원전 발명이나 고안을 공개한 경우 구제받을 수 없나요?

발명에 대한 신규성 판단은 당해 특허출원 시를 기준으로 하므로 발명이 공지된 이후에 특허출원을 하는 경우 원칙적으로 그 발명은 신규성을 상실하게 됩니다.

그러나 우리 특허법은 출원 전 공지행위를 한 자와 출원인 간에 동일성이 유지되고 그 출원전의 공지행위가 특허제도의 다른 목적달성에 기여할 수 있는 등 특별한 사유가 있는 경우, 공지 이후에 출원된 일정범위의 발명에 대하여는 신규성을 상실하지 아니한 것으로 인정해 주는 신규성 상실에 대한 사후적 구제제도로서 공지예외주장을 두고 있습니다.

특허법 제30조에 의한 “공지예외적용”을 받으려면, 신규성 상실에 해당된 날로부터 12월 이내(2012. 3. 14. 이전 출원은 6개월)에 특허출원을 해야 하고 반드시 출원서에 공지예외주장의 취지를 표시하여야 합니다. 또한 특허 출원일로부터 30일 이내에 이를 증명할 수 있는 서류를 특허청장에게 제출하여야 합니다.

또한, 출원 시 공지예외주장을 하지 못하고 출원한 경우 출원 이후에도 명세서 보정 가능 기간 및 특허결정 후 설정등록 이전(최대 3개월)에는 이를 보완할 수 있는 보완제도를 도입하였습니다(특허법 제30조 제3항). 적용대상출원은 2015년 7월 29일 이후 출원한 특허출원부터 적용(실용신안도 동일)됩니다.

☞ 동일하거나 유사한 발명 또는 고안이 출원된 경우 어떻게 되나요?

선출원주의에 의해 선후가 결정되며, 먼저 출원된 발명이나 고안만이 등록받을 수 있습니다.

같은 날에 2이상의 동일한 발명이 출원되어 있는 경우에는 특허출원인의 협의에 의하여 정하여진 하나의 특허출원인만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있으며, 만약 협의가 성립하지 아니하거나 협의할 수 없을 때에는 어느 특허출원인도 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 없습니다.

☞ 청구범위에 청구하지 않았으나 명세서 및 도면에 있는 발명은 어떤 보호를 받나요?

확대된 선원의 지위로 후출원을 거절시킬 수 있는 법적 지위를 가집니다.

확대된 선원의 지위란 당해 특허출원(후출원)의 특허청구범위가 선출원인 타 특허출원 또는 실용신안등록출원이 출원 공개되거나, 등록공고 된 타특허출원 또는 실용신안등록출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 경우 후출원을 거절시킬 수 있는 법적 지위를 말합니다.

☞ 조약에 의한 우선권 제도가 무엇인가요?

조약에 의한 우선권제도는 파리조약 동맹국 중 어느 1국 또는 여러 국가에 출원한 내용에 대하여 그것과 동일한 내용을 다른 나라에 출원을 하고자 할 경우 가장 먼저 출원한 나라의 출원일로부터 1년 이내(상표, 디자인은 6개월 이내)에 출원을 하면서 우선권주장 취지 및 출원국가명 등을 기재하면 그 최초의 출원국에 출원한 날로 특허요건 판단일을 소급하여 주는 것을 의미합니다.

☞ 국내 우선권 제도가 무엇인가요?

우리나라에 특허출원(선출원) 등을 한 자 또는 그 승계인이 선출원일로부터 일정기간 내에 개량발명 등을 하여 그 개량발명 등과 선출원발명을 하나의 출원에 포함시켜 특허출원(후출원)을 하여 우선권 주장을 한 경우, 후출원에 포함되고 있는 발명 중 ‘선출원발명’에 대하여 특허요건의 판단 등 일정 법규 적용에 있어서 선출원시까지 출원일의 소급적용을 인정해 주는 제도를 말합니다.
국내우선권주장을 한 출원(후출원)이 등록된 경우 존속기간의 기산점은 후출원의 출원일부터입니다.

☞ 청구항이 무엇인가요?

청구항이란 출원 시 제출하는 명세서에 있는 특허청구범위란에 보호를 받고자 하는 사항을 기재한 항을 의미하며 등록후 권리가 되는 부분입니다.

특허인정여부는 대체적으로 청구항에 쓰인 내용들에 의해 판단되어지기 때문에 청구항은 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침 되어야 하고 명확하고 간결하게 기재하여야 하며, 구성에 없어서는 아니되는 사항만으로 기재되어야 합니다.

☞ 특허출원시 도면을 반드시 제출해야 하나요?

특허출원의 대상이 기계, 기구, 장치와 같은 물건에 대한 발명인 경우에는 반드시 도면을 작성해서 제출하여야 합니다.
그러나 화학발명이나 방법의 발명과 같이 외형이 존재하지 않은 발명인 경우에는 도면의 제출이 요구되지 않을 수도 있습니다.

☞ 설정등록시 청구항 모두에 대해 등록을 하여야 하나요?

등록결정을 받은 후 설정 등록 시 일부 청구항을 포기할 수 있습니다.